ARGUMENTACION

El objetivo del Amicus en este informe se divide en tres partes: (1) resumir a partir de información pública las décadas de terrorismo contra Cuba planeado y perpetrado por individuos y organizaciones dentro de los Estados Unidos; (2) resaltar la obligación de los órganos encargados de hacer cumplir la ley en Estados Unidos de prevenir y juzgar ese terrorismo y su fracaso al hacerlo; y (3) argumentar que los acusados estaban en su derecho de que se diera una instrucción al jurado acerca del estado de necesidad afirmativa dada por (1) y (2).

I.   CUBA HA SUFRIDO UNA LARGA HISTORIA DE TERRORISMO PLANEADO Y PERPETRADO POR  CUBANOS EXILIADOS EN ESTADOS UNIDOS

La República de Cuba y sus ciudadanos han sufrido más de cuatro décadas de terrorismo a manos de  individuos y grupos dentro de la comunidad cubana en el exilio, la mayor parte de los cuales operan abiertamente en los Estados Unidos, y en particular, en el Sur de la Florida. Indiscriminados atentados con bombas a "objetivos" civiles, conspiración para asesinar a aquellos que se oponen a la violencia del exilio o apoyan el acercamiento con Cuba, y planes de asesinato dirigidos a líderes cubanos y diplomáticos han constituido el sello distintivo de estos terroristas y de los grupos paramilitares asociados a ellos. De manera colectiva  forman una red al estilo Al Qaeda de organizaciones del exilio dedicadas a causar el máximo daño a Cuba, respondiendo a nombres como “Omega 7”, ”Comandos F4”, “Alpha 66”, “Acción Cubana”, y  a acrónimos en español como  F.L.N.C,  C.O.R.U y M.I.R.R. Incluso la supuestamente no violenta “Fundación Nacional Cubano-Americana” mantiene estrechos lazos con grupos terroristas, funcionando estos últimos “como ala militar  del ala política de la Fundación.” Ann Louise Bardach y Larry Rohter, Key Cuba Foe Claims Exiles Backing, New York Times, Julio12, 1998 pag. 3. “La violencia sin ley y la intimidación han sido el sello del exilio”, Jim Mullin, The Burden of a Violent History, Miami New Times, Abril 20, 2000, cuyos “fanáticos son bastante astutos y están suficientemente preparados para asestar golpes letales a sus enemigos – reales o imaginarios – a cientos de millas de distancia de su base en Miami … desafiándose unos a otros en violentos ataques [.] David Binder, Some Exiles Are Still At War With Castro, New York Times, Octubre 24, 1976, pág. 3.

La existencia y el peligro  que constituyen estos terroristas y sus organizaciones han sido bien documentados y bien conocidos por los órganos encargados de hacer cumplir la ley en Estados Unidos. En 1976, el Senado de Estados Unidos realizó audiencias acerca del “terrorismo en el área de Miami”, aportando testimonios y documentación acerca de las actividades terroristas llevadas a cabo por exiliados cubanos. Terrorism in The Miami Area: Hearings Before the Subcomm. to Investigate the admin.. of the Internal Sec. Act and Internal Sec. Laws of the Senate Comm. on the Judiciary, 94th Cong. 607 (1976). Un testigo, oficial del buró para el crimen organizado del condado de Dade, resumió la violencia y la criminalidad de los exiliados “ cuyo odio hacia el Presidente Cubano y al comunismo los ha llevado a involucrarse en acciones extralegales y a violar las leyes del país que les ha dado refugio”.

Estos individuos utilizan al Condado de Dade como base para el terrorismo internacional en contra de los gobiernos aliados de Cuba, los barcos de carga cubanos, los comunistas, los supuestos comunistas e individuos que tienen una posición contraria a sus tácticas terroristas … Un número de estos grupos ha llevado su militancia hasta el punto de involucrarse en actos terroristas tanto dentro como fuera de Estados Unidos … Estos grupos al tener una membresía diversa - que representa también a otras organizaciones - tienen estructuras de organización muy parecidas a las de un gobierno militar, con puestos como los de ministro de defensa, director de propaganda, director de operaciones navales, jefe de inteligencia, jefe de seguridad interna … Estos grupos reciben su financiamiento de personas dentro de la comunidad cubana que comparten con estos activistas el odio hacia Fidel Castro. Al fallarles el apoyo en financiamiento en estas áreas, los grupos han recurrido a los atentados con bombas y a la extorsión en un esfuerzo por reunir apoyo y financiamiento adicional para su causa … Otros grupos cubanos, pretendiendo estar envueltos en actos de tipo terrorista en contra del  Gobierno cubano,  no son más que criminales declarados que se aprovechan de la comunidad cubana y desvían los fondos recaudados para  propósitos personales …  Estamos conscientes de que muchas conspiraciones criminales que se organizan en el área del Condado de Dade culminan en ataques de tipo terrorista en países de América Latina o en aguas internacionales, dirigidos contra objetivos cubanos u objetivos que tienen, o parecen tener, alguna relación con Cuba. Ídem, 608-09. Las audiencias del Senado detallaron incidentes específicos de terrorismo y actividades de ese tipo dentro de la comunidad cubana en el exilio, incluyendo: numerosos asesinatos y planes de asesinatos, entre otros, contra el presidente cubano Fidel Castro y el ex secretario de estado de Estados Unidos Henry Kissinger; atentados con bombas en residencias, automóviles, oficinas comerciales y diplomáticas e incluso ataques con bazucas a las Naciones Unidas y a un carguero polaco con destino a La Habana; disparos mortales a pescadores cubanos, extorsión con fuerza para financiar los ataques terroristas; y muchos otros ejemplos de la violencia y la criminalidad del exilio. Las audiencias también describían detenidamente el carácter militar y los objetivos terroristas de ciertas organizaciones del exilio. Ídem. 616, 621, 623 – 26, 647 – 79. Ver también Juan de Onis, Anti-Castro Terrorists Tolerated, If Not Encouraged, New York Times, Nov. 15, 1976, p. 10 (señalando terrorismo del exilio hacia 1976); Binder, Some Exiles, supra, p. 3.

Probablemente el acto de terrorismo más horrendo contra Cuba tuvo lugar sólo unos meses después de las audiencias del Senado. El 6 de octubre de 1976 una bomba explotó a bordo de un avión de una línea comercial cubana que viajaba de Venezuela a Cuba poco después de despegar de una breve escala en Barbados. Todos los pasajeros, así como la tripulación pereció en la explosión, 73 hombres, mujeres y niños, incluyendo los miembros adolescentes del equipo juvenil de esgrima que regresaba de un torneo en Caracas. Ver, p. Ej., David Binder, Cuban Exile Admits Bombing an Airliner Killing 73 Aboard, New York Times, Octubre 19, 1976, p. 2; Juan de Onis, Venezuela Depicts Intrigue Among Exiles in Crash of Cuban Plane, New York Times, Oct. 26, 1976, p. 4; Binder, Some Exiles, supra, p. 3; de Onis, Anti-Castro, supra, p. 10. La atrocidad fue rápidamente conectada a grupos terroristas del exilio, incluyendo a Orlando Bosch, uno de los autores intelectuales del atentado. En declaraciones posteriores Bosch intentó justificar el brutal acto diciendo  que  “no habían inocentes en ese avión” y que “eran todos esbirros”, que el atentado constituyó “un acto legítimo de guerra”, que “hay que combatir la violencia con violencia” y que “a veces no se puede evitar herir a personas inocentes”. Ver Kirk Nielsen, Righteous Bombers?, Miami New Times, Dic. 5, 2002; Kirk Nielsen, Terrorists, but Our Terrorists, Miami New Times, Dic. 20, 2001; Ann Louise Bardach & Larry Rohter, Life in the Shadows, Trying to Bring Down Castro, New York Times, Julio12, 1998, p. 6.

La obscenidad de tales planteamientos sólo añade un insulto descarado al daño insoportable de Cuba y debería enfurecer a cualquier persona decente y civilizada, particularmente a cualquier ciudadano norteamericano. La mayoría de los cubanos cree que la matanza de los que estaban a bordo de la aeronave de Cubana de Aviación no se diferencia del atentado al Vuelo 103 de Pan Am sobre Lockerbie, Escocia.

La actual historia de Orlando Bosch - descrito por el New York Times como “uno de los terroristas mas notorios del hemisferio”, The Bosch Case Does Violence to Justice, New York Times, Julio 20, 1990, p. 26, y por el Boston Globe como “el Padrino del terrorismo anti-castrista” y en “una misma clase con terroristas tales como Abu Nidal,” A Terrorist Test for Bush, Boston Globe, Agosto 18, 1989, p. 12 -, aporta un ejemplo poderoso de los sufrimientos y del persistente temor al terrorismo de los cubanos hasta el día de hoy. Bosch regresó a los Estados Unidos después de ser liberado de una prisión venezolana  en el año 1987. Fue arrestado en 1988 por una violación anterior de su libertad condicional cuando abandonó el país después de haber sido encontrado culpable por el antes mencionado ataque con bazuka  a un carguero polaco. Ver Castro Foe, Freed by Venezuela, Accused in U.S., New York Times, Febrero 17, 1988, p. 6. El Servicio de Inmigración y Naturalización  comenzó los procedimientos para la deportación de Bosch, y en el año 1989 el Fiscal General Asociado de Estados Unidos escribió un cáustico memorando ordenando su exclusión de los Estados Unidos. Joe D. Whitley, Decisión of the Acting Assoc. Att’y Gen., In the Matter of Orlando Bosch-Ávila, File No A28-851-622/A11-861-810, Junio 23, 1989, reimpreso en http://cuban-exile.com/doc_051-075/doc0054.htm.  El mismo contenía una lista detallada de las acciones terroristas de Bosch – decenas de actos de sabotaje letal, secuestro, asesinato, etc.- incluyendo: su participación en el atentado al vuelo de Cubana de Aviación; el ataque con bazuka al carguero polaco, los atentados con bombas a barcos japoneses e ingleses; atentados con bombas a un central azucarero cubano, a las embajadas de Cuba en Lima, Madrid, Ottawa y Buenos Aires, a la embajada mejicana en Ciudad de Guatemala; el intento de asesinato del embajador cubano en Argentina y a otros diplomáticos cubanos y, mientras se encontraba encarcelado en Venezuela, su orden de atacar con bombas instalaciones locales. Ídem, p. 3-10. Ante tales horribles antecedentes de terrorismo, el memorando encontró suficientes razones para prohibirle a Bosch su entrada a los Estados Unidos: Durante 30 años, Bosch se ha mantenido firme y resueltamente abogando por la violencia terrorista. Ha amenazado y llevado a cabo actos terroristas violentos en contra de numerosos objetivos, incluyendo naciones que son amistosas con Estados Unidos y sus más altos funcionarios. Él ha expresado y demostrado reiteradamente su voluntad de causar daño y muerte indiscriminada. Sus acciones han sido las de un terrorista, sin que le molesten las leyes o la decencia humana, amenazando e inflingiendo violencia sin tener en cuenta la identidad de sus víctimas. Estados Unidos no puede tolerar la falta de humanidad  inherente al terrorismo como una vía de solución de disputas. El apaciguamiento de aquellos que pudieran usar la fuerza solo engendrará más terroristas. Debemos ver al terrorismo como un mal universal, incluso si este está dirigido hacia aquellos por los que no sentimos ninguna simpatía política. Como ha manifestado elocuentemente una  Corte Distrital de Estados Unidos en relación a este caso, “los males del terrorismo no constituyen un daño menor en dependencia de quiénes participen o de la causa que representen”…. Estados Unidos no puede darle refugio a alguien que desde ese refugio abogue por causar daño o muerte sobre la propiedad o la persona de civiles inocentes. La seguridad de esta nación está afectada por su capacidad para instar  de forma creíble a otras naciones a que se nieguen a dar ayuda y refugio a los terroristas, cuyo objetivo  frecuentemente somos nosotros. No podríamos refugiar a Bosch y mantener nuestra credibilidad en relación con esto. Ídem p. 2, 17 (se omite la cita).

El Fiscal General Asociado de Estados Unidos no fue el único en dar esta valoración; más de 30 naciones se negaron a permitirle a Bosch que emigrara a sus costas. Ver Catherine Wilson, Convicted Terrorist Bosch Sent Bombs to Cuba, Associated Press, Julio 18, 1990, Abril 12, 2001. Pero en una de las decisiones mas irresponsables relativas a terroristas declarados, funcionarios federales le dejaron en libertad en 1990 y le permitieron permanecer en Estados Unidos. Ver, por ej., James LeMoyne, Cuban Linked to Terror Bombings is Freed by Government in Miami, New York Times, Julio 18, 1990, p. 1, 18. Desde entonces, Bosch ha continuado su defensa del terrorismo contra Cuba, argumentando que “la bandera del pacifismo no podrá ser ondeada” y que “todas las luchas son terrorismo” y firmando una “Declaración de Principios” que defiende el uso de “todos los medios y métodos” en contra de Cuba. Wayne S. Smith, Can New Justice Tell Patriotism from Terror?, Sun Sentinel (Ft. Lauderdale, Florida), Julio 13, 2002, p. 17; Nielsen, Terrorists, supra. Y como se reveló en el juicio del caso que nos concierne así como en varios reportes de prensa, Bosch estuvo implicado en una serie de atentados con bombas  en hoteles, restaurantes y clubes nocturnos de La Habana en 1997, que tuvieron como resultado muertes y heridos. Ver, por el, Wilson, supra; Nielsen, Terrorists, supra. La respuesta de Bosch  fue impenitente: “Yo he enviado tantas cosas a Cuba que ya ni recuerdo si han sido explosivos ó no. No se puede destruir una tiranía rezándole a los santos en una iglesia.” Nielsen, Terrorists, supra. El hecho de que un terrorista y asesino en serie viva libremente en los Estados Unidos es tanto humillante como aterrador para Cuba. Uno necesita solamente imaginarse como se sentiría Estados Unidos si Osama Bin Laden estuviera residiendo abiertamente en La Habana.

Uno de los co-conspiradores de Bosch en el atentado al vuelo de Cubana de Aviación, Luis Posada Carriles, poseía un record de violencia igualmente despreciable. Luego de sobornar para su salida de una prisión venezolana en 1986 (que fue pagado por los líderes de la FNCA) Posada se convirtió en agente jefe para la operación ilegal de suministro a los Contra en América Central y aparentemente estuvo involucrado en el tráfico de cocaína hacia territorio norteamericano, así como en la falsificación de moneda de Estados Unidos. Ver, por ej. Joseph B. Treaster, Accused Terrorist Helping to Supply the Contras, New York Times, Diciembre 10, 1986, p. 12; Bardach & Rohter, Key, supra, p. 10; Bardach &Rohter, Life, supra, p. 6 – 7; LeMoyne, supra, p. 18. En la década pasada, Posada estuvo implicado en planes para asesinar al Presidente Fidel Castro y se adjudicó la responsabilidad por la organización de una serie de atentados a hoteles, restaurantes y clubes nocturnos cubanos en 1997, que tuvieron como resultado serios daños y la muerte de un turista italiano. Ver, por ej., Ann Louise Bardach & Larry Rohter, A Cuban Exile Details “Horrendous Matter” of a Bombing Campaign, New York Times, Julio 12, 1998, p. 10 – 11; Tim Golden, Plot to Oust Castro, Run on a Shoestring, Lands 5 Underpaid Amateurs in Jail, New York Times, Enero 15, 1999, p. 8; Bardach & Rohter, Life, supra, p. 6; Nielsen, Righteous, supra.  Él no mostró arrepentimiento alguno por estos hechos planteando que “dormía como un bebé” y que “el italiano estaba en el lugar equivocado en el momento equivocado”. Bardach & Rohter, Key, supra, p. 10. En una serie de entrevistas publicadas por el periódico New York Times en el año 1998, Posada admitió que sus actividades terroristas eran financiadas por la comunidad cubana en el exilio en los Estados Unidos y en particular por los líderes de la Fundación Nacional Cubano Americana. Bardach & Rohter, Key, supra, p. 1, 10; Bardach & Rohter, Life, supra, p. 6 – 7; Bardach & Rohter, A Cuban, supra, p. 10 – 11.

Bosch y Posada son solamente dos integrantes de la legión de terroristas del exilio cubano que han planeado y perpetrado violencia contra Cuba y su pueblo, y que constituye una larga lista de innumerables terroristas y ataques terroristas. El gobierno cubano ha documentado cerca de 700 actos de terrorismo contra su pueblo durante los pasados cuarenta años, con un resultado de daños y muertes. Bruno Rodríguez Padilla; “Declaración del Representante Permanente de la República de Cuba”, Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, p. 5 (febrero 20, 2003) (Se adjunta como Apéndice C).    La Corte del Distrito en el presente caso, sin embargo restringió la evidencia de los acusados  sobre el terrorismo del exilio cubano a actos    cometidos entre aproximadamente 1992 y 1998. Tal limitación creó la falsa impresión de que los cubanos se despertaron un día en 1992 para encontrar que su país estaba siendo atacado por terroristas, como si las anteriores tres décadas de violencia nunca hubieran tenido lugar. Pero es la larga historia de terrorismo del exilio cubano, y en particular, las continuas agresiones anteriores a 1992 las que forzaron a Cuba a tratar de descubrir y prevenir violencias futuras contra su pueblo. La censura de la  Corte de este juicio no tiene mucha diferencia con el hecho de limitar un análisis del terrorismo anti-norteamericano de Al Qaeda a los pasados dos años, ignorando por ejemplo, los anteriores atentados a las embajadas de Estados Unidos en África. Es conocido que la justicia para el acusado y la estricta economía judicial pueden y de hecho entran en conflicto. Pero en tales instancias,  la primera debió vencer a la segunda, - en el presente caso a los acusados se les debió permitir presentar la historia completa de terrorismo del exilio cubano que motivó su conducta. Sin embargo, las anécdotas ofrecidas por los acusados en el juicio, aún habiendo sido limitadas por la Corte, lograron dar una imagen convincente del terrorismo del exilio cubano - atentados con bombas, planes de asesinato, grandes arsenales de armas mortales, intentos de compra de misiles Stinger y explosivos C-4,  y así sucesivamente,  formando un catálogo de “actividades muy serias y peligrosas  realizadas por personas dedicadas al derrocamiento violento del gobierno cubano en actividades y planes originados y llevados a cabo en gran medida desde suelo norteamericano”. Transcripción del Juicio p. 13566 [en adelante “T.J.”] (declaración del abogado de la defensa Méndez); ver también id. p. 13562-66 (resumiendo evidencia de terrorismo).

II. EL GOBIERNO DE ESTADOS UNIDOS ESTÁ OBLIGADO A  PREVENIR Y A PROCESAR AL TERRORISMO PROVENIENTE DE SU JURISDICCIÓN PERO FRACASÓ EN HACERLO EN RELACIÓN A LOS ATAQUES TERRORISTAS CONTRA CUBA.

No hay prácticamente ni que decir que la violencia anterior contraviene la ley doméstica norteamericana, llegando a actos terroristas proscritos por el código penal federal. Ver, P. ej., 18 U.S.C § 2332b (2000) (actos de terrorismo que trascienden las fronteras nacionales); 18 U.S.C. § 2339A (2000) (suministrar material para apoyar a los terroristas); y constituyen violaciones de la Ley Logan, 18 U.S.C. § 953(2000) (conducta criminal por ciudadanos norteamericanos no autorizados destinada a influir en gobiernos o funcionarios extranjeros); y la Ley de Neutralidad, 18 USC § 960(2000);  Ver, P. ej. United States v. León, 441 F.2d 175 (Quinto Circuito 1971) (Ley de Neutralidad violada por intento de derrocar una nación extranjera). Además, Estados Unidos tiene una obligación afirmativa bajo la ley internacional para prevenir y juzgar ataques conocidos contra otras naciones que se tramen desde  suelo norteamericano. Esta obligación está representada en cerca de una decena de convenciones antiterroristas de las cuales Estados Unidos es signatario. Ver, p. ej. U.S. Dep’t of State, “Major Multilateral Terrorism Conventions,” disponible en http://usinfo.state.gov/topical/pol/terror/conven.htm (lista de las convenciones y protocolos antiterroristas firmados por Estados Unidos).

De la misma manera,  una larga lista de resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas han condenado los actos terroristas, haciendo un llamado a las naciones miembros a cooperar en el combate contra el terrorismo, y han requerido pasos afirmativos por parte de cada país para prevenir y juzgar a los terroristas dentro de sus jurisdicciones.  Ver United Nations, “U.N. Action Against Terrorism: Action by the Security Council,” disponible en http://www.un.org/terrorism/sc.htm (listado de las acciones antiterroristas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas); ver también, U.S. Dep’t of State, “Countering Terrorism: Internacional Resolutions,” disponible en http://www.state.gov/s/ct/c4353.htm (listado de resoluciones internacionales contra el terrorismo).   En particular, la Resolución 1373, patrocinada por Estados Unidos luego de los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001 “reafirmando el principio… de que cada Estado tiene el deber de abstenerse  de organizar, instigar, ayudar ó participar en actos terroristas en otro estado o permitir actividades organizadas dentro de su territorio dirigidas a la comisión de tales actos.” S.C. Res. 1373, U.N. SCOR, 56th Sess., 4385th mtg. at 1, U.N. Doc. S/RES/1373 (2001). Entre otras cosas, la Resolución 1373 demandó que todas las naciones: Tomen las medidas necesarias para evitar la comisión de actos terroristas, incluyendo la advertencia a otros estados mediante el intercambio de información;... Le nieguen refugio a aquellos que financien, planifiquen, apoyen o cometan actos terroristas, o brinden refugio; …Impidan a aquellos que financien, planifiquen, faciliten o cometan actos terroristas el uso de sus respectivos territorios con esos propósitos contra otros estados o sus ciudadanos; … Se aseguren que cualquier persona que participe en el financiamiento, planificación, preparación o perpetración de actos terroristas o en el apoyo  de actos terroristas sea llevada ante la justicia … Ídem, p. 2.

Estas convenciones internacionales y las acciones de las Naciones Unidas, meramente codifican las antiguas y bien establecidas leyes y normas internacionales contra cualquier estado que permita que un comportamiento dañino a otras naciones sea gestado desde sus propias jurisdicciones. Cf. Ian Brownlie, Principles of Public Internacional Law 434-478 (5th ed. 1998) (discusión de las responsabilidades de los estados). Por su parte  el Tribunal Supremo de Estados Unidos ha sostenido que la ley y las normas internacionales  son parte de la jurisprudencia norteamericana y tienen carácter obligatorio sobre los funcionarios federales. Ver The Paquette Habana, 175 U.S. 677 (1900).

 La larga historia de violencia descrita en la parte 1 de este informe era bien conocida  por las agencias encargadas de hacer cumplir la ley en Estados Unidos.  El terrorismo anticubano ha sido reportado en los principales periódicos norteamericanos desde sus inicios cuatro décadas atrás, y entre otras cosas, la audiencia del Senado de Estados Unidos en 1976, “Terrorism in the Miami Area” (Terrorismo en el área de Miami), supra, puso a las agencias al tanto de la violencia perpetrada por los terroristas en la comunidad cubana en el exilio. Durante muchos años, de hecho, Cuba suministró información a los Estados Unidos acerca del terrorismo del exilio cubano y realizó repetidas solicitudes para que las agencias del Gobierno norteamericano cumplieran con su obligación de prevenir el terrorismo contra otras naciones. Por ejemplo, el 17 de Junio de 1998, funcionarios cubanos entregaron a agentes del FBI un exhaustivo dossier de información acerca de los terroristas del exilio y sus actividades con la esperanza de que se usara para procesar a estos criminales y de esa manera prevenir futuros actos de violencia. Ver, p. ej., Nielsen, Frometa, supra; Rodríguez Parrilla, supra, p. 5. El embajador cubano ante Naciones Unidas también llevó el asunto al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (del cual Estados Unidos es miembro permanente), solicitando que el tema del terrorismo del exilio fuese discutido por los Estados Unidos, por la comunidad internacional, o por ambos. Ver, p.ej., “Setter Dated 8 May 1992 From the Permanent Representative of Cuba to the Unites Nations Addressed to the President of the Security Council,” U.N. Doc. S/23850 (1992) (se adjunta como Apéndice D); “Provisional Verbatim Record of the Three Thousand and Eightieth Meeting,” U.N. Doc. S/PV 3080 (1992) (se adjunta como Apéndice E).

Dada la documentada historia de violencia anticubana, las agencias norteamericanas encargadas de hacer cumplir la ley no podían de una manera creíble negar conocimiento acerca de los terroristas del exilio y sus organizaciones, y según la información consultada para este Amicus, ningún funcionario norteamericano ha declarado tan dudosa pretensión. Lo que más se acerca a una respuesta uniforme al terrorismo anticubano, ha sido sin embargo una respuesta ambivalente y “una estudiada falta de interés”. Bardach & Rohter, A Cuban, supra, p. 10. Ver también Nielsen, Terrorists, supra (señalando la imposibilidad de las agencias encargadas de hacer cumplir la ley de responder al terrorismo); T.T. p. 13570-72 (similar). “Como usted puede ver”, expresó Luis Posada Carriles durante su entrevista con el New York Times, “ni el FBI ni la CIA me molestan, y yo soy neutral con ellos.” Bardach & Rohter, Key, supra, p. 10. Otro terrorista se “burló” de las débiles respuestas de las agencias cuando su barco cargado de explosivos apareció cerca de La Habana: “[Los agentes del FBI] dijeron, “Podrías herir a alguien.  No lo vuelvas a hacer”... Prometí no volver a hacerlo y ellos se marcharon”.  Tamayo, supra, p. 11. De acuerdo con un ex fiscal norteamericano, “la atmósfera relajada de los que tienen que hacer cumplir las leyes” le permitía a los terroristas del exilio creer que tenían “luz amarilla” para atacar a Cuba. Ídem. Asimismo, el profesor G. Robert Blakey revisó muchos de los expedientes clasificados del FBI relacionados con el terrorismo del exilio cubano mientras trabajaba como consejero jefe del Comité Selecto de la Cámara de Representantes de Estados Unidos sobre asesinatos, y se sintió preocupado por la forma en que las agencias norteamericanas encargadas de hacer cumplir las leyes se hacen las de la vista gorda ante la criminalidad anticubana: “Cuando leí algunas de estas cosas, y siendo un antiguo fiscal federal, pensé, ¿por qué no se ha acusado a alguien por esto?.” Bardach & Rohter, Key, supra, p. 10.

Irónicamente, el FBI utilizó la información sobre la violencia del exilio cubano brindada por los funcionarios cubanos durante la reunión anteriormente mencionada que tuvo lugar en junio de 1998, no para prevenir el terrorismo anticubano e investigar y juzgar a los terroristas del exilio, sino para arrestar a los acusados en este mismo caso. Para tomar prestada las satíricas palabras de un tribunal federal de apelaciones, “Este caso le da un nuevo significado a la frase “Soy del gobierno y estoy aquí para ayudarte”. United Status v. Gómez, 92 F. 3d 770, 772 (Noveno Circuito 1996)  Las palabras conclusivas de la Corte de Apelaciones parecen pertinentes también: “Juzgar [a los acusados] por tratar de protegerse, cuando el gobierno norteamericano se negó a protegerlos, de las consecuencias de su propia indiscreción, no es lo que se espera de un soberano de  mente justa.” Ídem, p. 758.

III. LA CORTE DEL DISTRITO DEBIÓ HABER INSTRUIDO AL JURADO SOBRE LA DEFENSA DE  NECESIDAD AFIRMATIVA.

Es conocido que este Amicus se compone de expertos en justicia criminal en sistemas legales continentales (frecuentemente conocido como “derecho civil”), enfoque utilizado por la mayoría de las naciones europeas y todo el mundo de habla hispana. Pero este punto de vista de alguien de afuera, formulado luego de investigaciones e interacciones entre Amicus y su abogado, puede aportar una idea a difíciles asuntos legales en el actual proceso. “A pesar de las grandes diferencias culturales,” ha señalado el profesor Paul Robinson, “los principios de exculpación  son sorprendentemente similares en todo el mundo civilizado.” Paul H. Robinson, Criminal Law Defenses 191 (1984). Ver también, George Fletcher, Rethinking Criminal Law 774-75 (1978) (señalando la convergencia de los “sistemas legales occidentales”).  En particular, el Amicus sostiene que el jurado debió haber sido instruido en la defensa de “necesidad” afirmativa. Este error por parte de la Corte del Distrito, en sí mismo o junto a varios otros errores legales que indudablemente serán sacados a la luz por las partes principales (por ejemplo, la negativa a la moción de la defensa para un cambio de sede) llama a la reversión de las sentencias de los acusados y al otorgamiento de un nuevo juicio.

Antes de los argumentos  finales, el abogado de la defensa solicitó que el jurado fuese instruido sobre la defensa de necesidad, presentándose la evidencia forzosa y los argumentos legales, para aclarar porqué tal instrucción era apropiada. Ver T.T. p. 13561-76. Sin embargo, la corte del distrito no dio ni esta, ni ninguna otra instrucción de defensa afirmativa y en su lugar aportó una definición del elemento mens rea moldeado con su propia visión de la teoría de la defensa: La palabra “intencionalmente”, como ese término es utilizado en el sumario o en estas instrucciones, significan que el acto fue cometido voluntariamente y a propósito, con la intención específica de hacer algo que la ley prohíbe, es decir, con mala intención, o bien para desobedecer o bien para hacer caso omiso de la ley…

Así que si usted halla que más allá de una duda razonable los actos que constituyen el crimen del que se acusa fueron cometidos por el acusado de forma voluntaria como una violación intencional de un deber legal conocido, es decir, con intención específica de hacer algo que la ley prohíbe, entonces el elemento de intencionalidad, como se define en estas instrucciones, ha convencido, incluso si el acusado pueda haber creído que la conducta era necesaria política o moralmente, o que de tal conducta resultaría el bien supremo.

Por otra parte,  si usted tiene una duda razonable acerca de si el acusado actuó o no de buena fe, creyendo sinceramente que la ley lo eximía, entonces el acusado no violó intencionalmente un deber legal conocido, es decir, el acusado no actuó intencionalmente, y así no sería establecida la parte esencial del delito.

En relación con el Cargo 1 del segundo sumario sustitutivo, es la teoría de defensa del acusado que ellos estaban monitoreando las actividades de personas y organizaciones para prevenir actos de violencias y agresión contra Cuba. En otras palabras, es la teoría de la defensa de los acusados que ellos no actuaron con la necesaria mala intención de desobedecer o no tomar en cuenta la ley porque ellos actuaban como agentes del Gobierno cubano en los Estados Unidos para evitar que se llevaran a cabo actos de violencia.

El gobierno tiene la obligación de probar que el acusado actuó con la intención específica de violar la ley y si no puede hacerlo, usted debe dar un veredicto de inocente a favor del acusado. Transcripciones del Juicio p. 14613-14615. Pero la mera definición de un requerimiento de estado mental no puede sustituirse por instrucciones acerca de las defensas afirmativas. Ver, p. ej., United Status v. Bailey, 444 U.S. 394,402 (1980) (“la necesidad niega una conclusión de culpabilidad incluso cuando la necesaria jeans rea estaba presente”); Id. p. 425 (Blackmun, J., disintiendo)( estando de acuerdo con la mayoría en que “defensas afirmativas de coacción y necesidad” no son tomadas en cuenta por una “teoría de intención”); United Status v. Deleveaux. 205 F. 3d 1292, 1298 (Onceno Circuito, 2000)(rechazando la opinión de que una defensa afirmativa “niega el mens rea” y que por el contrario “requiere la prueba de hechos y circunstancias adicionales a diferencia de la evidencia relativa al delito subyacente”). Además, la mera repetición maquinal de la corte de la teoría de la defensa fue completamente insuficiente. Como cualquier otro tribunal distrital federal, la Corte “instruyó al jurado de forma general en la teoría de los acusados”, pero “no presentó [una defensa afirmativa] como base para la absolución, y no indicó que la [defensa afirmativa] tiene una base en la ley.” United States v. Newcomb, 6F.3d 1129, 1139 (6to Circuito, 1993). En el presente caso, como fue cierto en el veredicto del 6to Circuito, “el hecho de que la Corte resumiera la teoría del caso de [los acusados]no compensó su falta al no dar la instrucción requerida … La ausencia del tipo de instrucción requerida por los acusados … perjudicó de forma significativa [su] caso.” Id. p. 1139.

La Corte del Distrito puede bien haberse confundido acerca de la doctrina de la necesidad, que parece comprensible dada la confusión legal acerca de las defensas afirmativas. Para empezar, “los casos modernos han tendido a oscurecer la distinción que existe entre coacción y necesidad”. Bailey, 444 U.S. 410. Ver Deleveaux, 205 F.3d p. 1295 n.2 (negándose “a explorar las distinciones entre coacción y necesidad”). ver también, Joshua Dressler, Understanding Criminal Law 285, 299, 302 (3d ed. 2001) (señalando  la confusión en la distinción de coacción/necesidad). Su colocación correcta dentro de las dos categorías generales de defensa afirmativa, justificación contra excusa, ayudan a distinguir la necesidad de la coacción. “En el caso de la “justificación” lo que se ha hecho se considera como algo que la ley no condena e incluso acepta”, afirmó el Profesor H.L.A. Hart en su clásico trabajo acerca del castigo. H.L.A. Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law 13 (1968). En cuanto a las excusas, “Lo que se ha hecho es algo deplorable, pero el estado psicológico del agente cuando lo hizo ejemplificaba una ó mas de una variedad de condiciones que se sostienen para dejar fuera la condena pública y el castigo de los individuos”. Id. p. 14. O en la concisa frase del Profesor Robinson, “Los actos están justificados, los actores están excusados”. Robinson, supra, p. 101. Ver también, Dressler, supra, p. 205-19; Fletcher, supra, at 810-13; Sanford H. Cádiz, Blame and Punishment 82 (1987). Esta clasificación se hace concreta en el contexto de coacción y necesidad, entre otros, por el Profesor Joshua Dressler: Mientras que la coacción sea reconocida como una defensa de excusa, como debe ser, es importante ver como las dos defensas difieren. La defensa de necesidad - como nos recuerda uno de sus nombres alternativos (defensa de “daño menor”)- se aplica “cuando una persona se enfrenta con una alternativa de dos males y tiene que decidir si cometer un delito ó un acto alternativo que constituya un mal mayor”, y la persona hace la elección correcta. En contraste, la coacción se aplica cuando el actor que coacciona amenaza con subyugar la voluntad del otro actor para que tome la decisión equivocada, es decir,  perpetra entonces un mal igual ó mayor. Dressler, supra. p. 302-03. Ver también Robinson, supra, p. 108-09.

La confusión acerca de coacción versus necesidad ha sido exacerbada por la creación de la desdichadamente mal llamada defensa de “justificación”.  Ver, p.ej., United States v. Rice, 214 F.3d 1295, 1297 (Onceno Circuito, 2000) (listado de los elementos de la defensa de “justificación”). A veces, la “justificación” se describe como una defensa “más amplia” que la necesidad. United States v. Bell, 214 F. 3d 1299, 1300 (Onceno Circuito, 2000).  Otras veces, la “justificación” se ve como “estrechamente relacionada” pero distinta de la necesidad y la coacción, con tribunales que “tratan las tres defensas por separado”. Gómez, 92 F.3d p. 774 nn.5&6.  Y en otras ocasiones,  las cortes han usado la “justificación” como una palabra en clave para referirse a coacción, necesidad e incluso defensa propia.  Ver United States v. Posada-Ríos, 158 F.3d 832, 873 (Quinto Circuito, 1998); United States v. Harper, 802 F.2d 115, 117 n.1 (Quinto Circuito, 1986); Deleveaux, 205 F.3d p. 1295 n. 2, 1299 (discutiendo United States v. Talbott, 78 F.3d 1183 (Séptimo Circuito, 1996); United States v. Hill, 893 F. Supp. 1044, 1045 (N. D. Fla. 1994).  Pero no hay defensa específica de “justificación”,  así como no hay defensa específica de “excusa” – es análogo a hablar de crimen de “infracción”. Como se acaba de señalar, la justificación es una categoría de las defensas afirmativas, no una defensa en sí y de si misma, un punto importante que solamente una corte federal parece entender: Las partes usan los términos “justificación” y “necesidad” como si fueran intercambiables, y no lo son. La “justificación” y su contraparte, la “excusa”,  constituyen términos para categorías generales de defensas. La “justificación” pertenece a la categoría de acción que es exactamente la acción que la sociedad cree que el actor debía haber tomado, bajo las circunstancias; la “excusa”, por otra parte, denota una mayor aceptación maliciosa de la acción, donde la sociedad desea que el actor no hubiese hecho lo que hizo, pero no lo considerará culpable. La defensa propia es un ejemplo de lo anterior, mientras que el error de hecho es un ejemplo de lo último. Y la “necesidad” es también un ejemplo particular de una defensa que, cuando se pruebe, justificará la acción del acusado, porque “la teoría de la necesidad es que la libre voluntad del acusado fue ejercida correctamente para alcanzar el mayor bien, y no que su libre voluntad fue socavada por una fuerza externa como sucede con la coacción.” Newcomb, 6 F.3d p. 1133.  Sin embargo, incluso esta opinión se siente obligada a  usar el término  justificación “en un intento de evitar confusión.” Id. Como era de esperarse, estos confusos precedentes contaminaron el caso. Por ejemplo, la fiscalía argumentó en contra de una  instrucción de necesidad  mediante la aplicación de la opinión Posada-Rios, T.T. p. 13577-78, un caso que no tenía nada que ver con la necesidad sino explícitamente acerca de la coacción. Posada-Ríos, 158 F. 3d p. 873. Una explicación correcta de la defensa de necesidad fue ofrecida mas recientemente por el Primer Circuito: “La defensa de necesidad requiere que los acusados muestren que ellos (1) se enfrentaban a una elección de males y escogieron el menor, (2) actuaron para prevenir daño inminente, (3) anticiparon razonablemente una relación causal directa entre sus actos y el daño a evitarse, y (4) no tenían alternativa legal  que no fuera violar la ley.” United States v. Ayala, 289 F.3d 16, 26 (Primer Circuito 2002) (citando United States v. Maxwell, 254 F.3d 21, 27 (Primer Circuito, 2001). Ver también: Hill, 893 F. Supp. p.1045-46 (articulando el mismo texto).  No solamente debe haber dado la Corte una instrucción de necesidad predicada en esta prueba, sino que Amicus cree que la evidencia claramente demuestra que los acusados habrían estado en el derecho a un veredicto favorable basado en esta defensa.

En primer lugar, usando virtualmente cualquier jerarquía moral de daños o males, el prevenir más violencia terrorista - atentados, secuestros, asesinatos, etc.- claramente tiene mayor peso que  la conducta real de los acusados: no haberse registrado como agentes extranjeros, poseer documentos falsos de identificación, y espiar a terroristas del exilio y sus organizaciones.

En segundo lugar, los ataques terroristas no eran solamente inminentes, eran interminables, como se demostró por la evidencia en el juicio y en la Parte 1 de este informe. “Hay una conspiración todos los días aquí,” expresó un ex jefe militar de Alpha 66, Tamayo, supra, p. 11- y, por supuesto,  ¿quién lo sabría mejor que los propios terroristas? Además, el término “inminente” debe ser interpretado a la luz de la realidad del terrorismo moderno, como la misma Casa Blanca ha argumentado recientemente: debemos adaptar el concepto de amenaza inminente a las capacidades y objetivos de los adversarios de hoy…Los terroristas no buscan atacar usando métodos convencionales. Ellos saben que tales ataques pueden fallar, En su lugar, ellos se basan en actos de terror y… armas que pueden ser fácilmente escondidas, trasladadas de forma encubierta y usadas sin peligro. The National Security Strategy of the United States of America 15 (Sept. 2002), disponible en http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.html

En tercer lugar, había una relación causal directa entre los actos de los acusados -  recopilar evidencia acerca de los ataques terroristas -  y el daño a ser evitado, los propios ataques terroristas. Y finalmente, no había alternativa legal abierta para los acusados y para Cuba como nación. A diferencia de otros casos de necesidad, los acusados y los ciudadanos de Cuba carecen (obviamente) de cualquier derecho en los Estados Unidos, ellos carecen incluso de una voz indirecta  o sustituta en el proceso político norteamericano,  y Cuba y Estados Unidos no mantienen relaciones diplomáticas formales. Además, en el presente caso “una historia de intentos fútiles revelaron el beneficio ilusorio de la alternativa”. Hill, 893 F. Supp. p. 1047 (citando United States v. Gant, 691 F.2d 1159, 1164 (Quinto Circuito, 1982)).  Durante décadas Cuba le ha solicitado a Estados Unidos que prevenga y juzgue al  terrorismo del exilio cubano contra su pueblo. La respuesta de las agencias norteamericanas encargadas de hacer cumplir la ley, como ya se dijo arriba, fue la indiferencia. La  única otra “alternativa” era esperar el próximo ataque y luego curar a los heridos y enterrar a los muertos. Esto, por supuesto, no es en absoluto una alternativa.

En este caso el gobierno enfatizó la importancia de “incapacitar” a los acusados para que en el futuro no llevaran a cabo cualquier actividad que pudiera dañar a los grupos terroristas anticubanos. La corte por su parte declaró : “Los actos terroristas de otros no justifican la conducta impropia e ilegal de este o cualquier otro acusado y accedió a la solicitud gubernamental incluyendo en su sentencia esta disposición: “Como otra condición especial de la libertad supervisada se le prohíbe al acusado asociarse con o visitar lugares específicos donde se sabe que están o frecuentan individuos o grupos tales como terroristas, miembros de organizaciones que propugnan la violencia, y figuras del crimen organizado.” Actas del Tribunal, Diciembre 14 y 27, 2001).”

Esta posición del gobierno y de la Corte efectivamente protegiendo el terrorismo prueba la existencia del estado de necesidad y justifican la conducta de los acusados.

CONCLUSIÓN

Basado en estos argumentos, esta Corte debe revertir las sentencias de los acusados y decretar un nuevo juicio.

Fechado: Abril 9, 2003

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Professor Erik Luna

Counsel of Record for Amicus Curiae

Sociedad Cubana de Ciencias Penales

c/o University of Utah College of Law

332 South 1400 East, Room 101

Salt Lake City, UT 84112-0730